Küresel Kamu Hukuku Merkezi’ne katılmaktan mutluluk duyuyor ve Koç Hukuk Fakültesi’ndeki yolculuğuma uluslararası ceza hukukunun en tartışmalı konularından biri olan, “gelmiş geçmiş en büyük suç”, yani soykırım suçu hakkında uzunca bir blog yazısıyla başlamak istiyorum. Soykırım, hukuki ve siyasi söylemde sık sık bir rejimi itibarsızlaştırmak, birtakım müdahaleleri haklı göstermek veya bir ulus kimliği inşa etmek amacıyla (yanlış) kullanılmaktadır. Ancak, Uluslararası Adalet Divanı (UAD), Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUCM), Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (RUCM) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) tarafından ortaya konan kapsamlı içtihatlar sayesinde, 1944 yılında Raphael Lemkin tarafından yaratılan bu kelime hukuki açıdan hayli aydınlatılmış durumdadır.

Geçtiğimiz ay, uluslararası toplum Birleşmiş Milletler’in 70. yılını kutlamaya hazırlanırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Vasiliauskas/Litvanya davasında, 8’e karşı 9 oyla, UAD, EYUCM ve RUCM’nin ilgili içtihatlarını elinin tersiyle bir kenara itmeye karar verdi. AİHM’nin çoğunluk oyu, soykırım tanımında yer alan “kısmen” ibaresinin anlamına dair uluslararası mahkeme ve divanların 1990’lar sonrasında sunduğu “yargısal kılavuzluğun” 1953 yılında bir hukukçu tarafından öngörülebileceği hususunda ikna olmadığını dile getirmiştir.

Bu yazı iki amaç taşıyor. İlk olarak, adı geçen davada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, yasal alanda getirilen bir yeniliğin geriye yürümezlik kuralına uygun olup olmadığı hususunda daha önceki kararlarına nazaran daha ihtiyatlı davranmış olduğunu göstermek istiyorum. İkincisi de, AİHM’nin bu tavrının 1990’lardan evvel ad hoc mahkemeler ve UAD tarafından soykırım suçlamaları hakkında verilen kararların değeri üzerinde yarattığı etkinin (bir kısmının) altını çizmek istiyorum.

1953 yılında bir hukukçu, Litvanyalı partizanların katledilmesinin soykırım olduğunu öngörebilir miydi?

Vasiliauskas/Litvanya davası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 7. maddesine (nullum crimen/nulla poena sine lege: kanunsuz suç/ceza olmaz) yönelik bir ihlali konu almaktadır. AİHM uzun zamandır, fiilin işlendiği sırada sanık açısından, eylemlerinin ulusal veya uluslararası hukuk kapsamında cezai sorumluluğa yol açacağı yönünde makul bir beklentinin yeterince erişilebilir ve öngörülebilir olması halinde 7. maddeye yönelik bir ihlalin söz konusu olmadığı görüşünü benimsemiş durumdaydı. 1953’te Litvanya Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı’nda görevli olan Vasiliauskas, 2004 yılında Litvanya’daki bir mahkeme tarafından İkinci Dünya Savaşı sonrasında Sovyet iktidarına karşı direnen Litvanyalı partizanların katledilmesi olayına dahlinden ötürü soykırım suçuyla mahkûm edilmiştir. AİHM başvurucu hakkında 2004 yılında verilen bu mahkûmiyet kararının 7. maddeye aykırı olduğu kanaatine varmıştır.

Mayıs 2003’te Litvanya yeni bir Ceza Kanunu çıkarmıştır. Bu Kanun sosyal ve politik grupları da kapsayan ve geçmişe dönük (makable şamil) olarak uygulanmasına imkân verilen bir soykırım tanımı içermektedir. 1948 Soykırım Sözleşmesi’nde (SS) ise sosyal ve siyasi gruplar kapsanmamaktadır. Bilakis, bu iki grup kimi devletlerin Sözleşme’yi onaylamasına mani oluşturmamak için SS’yi hazırlayanlar tarafından bilerek metinden çıkartılmıştır. Hatta, “siyasi grup” ifadesinin SS taslağından Sovyetler Birliği’nin ısrarı üzerine çıkartıldığı düşünülmektedir. SS II. madde giriş kısmı şu şekildedir:

“Bu Sözleşme bakımından, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla işlenen aşağıdaki fiillerden herhangi biri, soykırım suçunu oluşturur: […]”

Devletlerin büyük bir çoğunluğu kendi iç hukuklarında SS’deki tanımın izinden gitmektedir. Fakat siyasi grupları da kapsayacak bir soykırım tanımı yapan tek devlet Litvanya değildir. Birkaç örnek vermek gerekirse, Bangladeş, Panama, Kosta Rika, Peru ve Slovenya da bu yönde hareket etmiştir. Bu noktada esas mesele, uluslararası suçlara yönelik olarak yürütülen ulusal kovuşturma makable şamil bir kanuna dayandığında, söz konusu fiilin ilgili tarihte geçerli olan uluslararası hukuk kapsamında suç sayılıp sayılmadığı tespitidir.

“Siyasi gruplar”ın ne SS’nin II. maddesi, ne de 1950’lerde uluslararası teamül hukukunda geçerli olan soykırım tanımı kapsamında korunduğu şüphesizdir. Dolayısıyla AİHM, Litvanyalı partizanların taşıdıkları ehemmiyetten ötürü, SS’nin II. maddesi tarafından korunan bir grup niteliğindeki Litvanya ulusal grubunun bir “kısmı”nı oluşturup oluşturmadığı (veya daha iyi bir ifadeyle “temsilcisi” olup olmadığı) sorusuna odaklanmıştır (paragraf 176). Bu noktada çoğunluktaki yargıçlar ile azınlıktakiler arasındaki bölünme çok keskindir. Her iki grup da, EYUCM, RUCM ve UAD içtihadına göre, imha edilen Litvanyalı partizanların niteliksel açıdan ulusal veya etnik Litvanyalıların bir “kısmı” niteliği taşıyacağına katılıyor görünmekle birlikte, bu konuda söz söyleyen uluslararası içtihatların uluslararası soykırım hukukunu geliştirmiş mi, yoksa sadece tekrarlayarak tasdik mi etmiş olduğu noktasında görüş ayrılığına düşmektedirler.

EYUCM birçok davada, bir grubu ortadan kaldırma niyetinin, söz konusu imha işleminin grubun önde gelenleri gibi önemli bir kesime yönelmiş olması halinde, prensip olarak saptanmış sayılabileceğini dile getirmiştir. Örneğin Sikirikadavasında yargılamayı yürüten Daire şu ifadeleri kullanmıştır:

“Bu noktada önem taşıyan unsur, bir bütün olarak grup içerisindeki özel liderlik vasıflarından dolayı, hedef alınmaları halinde bu itibarla grubun varlığını da etkileyecek bir öneme sahip olan seçkin sayıda insanın hedef alınmasıdır.”

Bu görüş esasen –niceliksel yaklaşımın (sayısal değerlendirme) aksine– (grubun hedef alınan kısmının ehemmiyetine veya coğrafi konuma odaklanan) “niteliksel” yaklaşım olarak adlandırılmaktadır. Bir grubun “kısmen” imhasının anlamına dair bu yaklaşımların varlığı UAD tarafından 2007 tarihli Bosna Hersek/Sırbistan kararında ve daha yakın olarak da 2015 tarihli Hırvatistan/Sırbistan kararında teyit edilmiştir.

Bir başvurucunun 1948 Sözleşmesi’nin II. maddesinde yer alan soykırım tanımından daha geniş bir tanım kapsamında makable şamil mahkûmiyetini konu alan bir dava AİHM huzuruna daha önce de taşınmıştı. Jorgić/Almanya davasında AİHM, Bosna Hersek’te işlenen kültürel soykırım hakkında Alman mahkemeleri tarafından verilen bir mahkûmiyet kararının AİHS’nin 7. maddesini ihlal edip etmediği hakkında karar vermek durumunda kalmıştır. Alman Ceza Kanunu’nun 220a maddesi, normalde kültürel soykırımı dışlar şekilde algılanan SS’nin II. maddesiyle aynı üslubu taşımaktadır. EYUCM Krstić kararında ve UAD Bosna Hersek/Sırbistan kararında kültürel soykırım kavramını açıkça reddetmiş bulunmaktadır. Ne var ki, Alman mahkemeleri kendi kanunlarındaki soykırım tanımını kültürel soykırımı da içerecek şekilde yorumlamıştır. AİHM’ye göre, Jorgić, bir hukukçunun yardımıyla, kültürel soykırımla suçlanma veya bu suçtan mahkûm edilme riski taşıdığını makul olarak öngörebilecek durumdaydı. Ancak AİHM, soykırım tanımının bu tarzda yorumlanabileceği konusunda Jorgić’e bilgi sağlayabilecek tek kaynağın hukuk doktrini olduğunu da kabul etmiş bulunmaktadır. Elbette AİHM’nin 7. maddeye yönelik bu yaklaşımı birçok eleştiriye konu olmuştur. Uluslararası ve mukayeseli ceza hukukunda kanunilik ilkesi hakkında en kapsamlı çalışmalardan birini kaleme alan Kenneth Gallant, öngörülebilirlik şartının “kanunilik ilkesini bütünüyle yutabileceği” düşüncesindedir. Vasiliauskas kararının, nullum crimen sine lege (kanunsuz suç olmaz) prensibini çiğnememek adına öngörülebilirlik kavramının sınırlandırılabileceğine dair bir kanıt oluşturduğu söylenebilir.

Peki Jorgić davası ile Vasiliauskas davası arasındaki fark nedir? Ne denli çarpıcı görünürse görünsün, bu iki dava arasındaki fark, Vasiliauskas’ın soykırım suçundan mahkûmiyeti söz konusu fiil işlendiği sırada uluslararası hukuk kapsamında mevcutken, Jorgić’in mahkûmiyetinin aslında uluslararası düzeyde hiçbir şekilde var olmayıp, yalnızca dar bir azınlığı oluşturan bir doktrin çevresinde savunuluyor olmasıdır. Diğer bir fark ise, Jorgić davası açısından bakıldığında bu dar azınlık savunduğu fikirleri söz konusu fiil işlendiği sırada (ve öncesinde) yazıya dökmüş iken, Vasiliauskas’ın eylemi sırasında literatür ve içtihatın “kısmen” terimini niteliksel değil, niceliksel bir yaklaşımla yorumlamakta olmasıdır. Ancak, en azından ad hoc mahkemelere ve UAD’ye göre, niteliksel yaklaşım Sözleşme’nin konu ve amacından doğarak ortaya çıkmaktadır. Sözleşme’nin konu ve amacı evrimsel yoruma sebep olabilir (veya böyle bir yorumu sınırlandırabilir), fakat yürürlüğe girdiği tarihte var olduğu haliyle bizatihi Sözleşme’den doğmaktadırlar.

Parçalanma riski? Hiç değilse kısmen …

Vasiliauskas uluslararası bir suça ilişkin olarak 7. maddeye yönelik ihlal tespitinde bulunulan ender AİHM davalarından biri (bkz. Korbely/Macaristan) olarak anılacak olmakla birlikte, o meşhur parçalanma meselesini de beraberinde getirmektedir. Esasen, Strazburg Mahkemesi’nin çoğunluğu ile azınlığı arasındaki anlaşmazlık “kısmen” teriminin yorumunda değil, bu yorumun 1990’larda uluslararası mahkemeler tarafından genişletilmiş olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir. Bu terimin Akayesu kararına dek yoruma konu edilmediği doğru olmakla birlikte, 1948 yılından beri SS metni içerisinde yer aldığı da tartışmasızdır.

Savaş suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar ve sorumluluk biçimleri (JCE III (Ortak Suç Girişimi) gibi) ile mukayese edildiğinde, ad hoc mahkemeler soykırım tanımını nispeten daha az ele almış durumdadır. AİHM bugüne kadar verdiği kararlarda ad hoc mahkemelere her zaman elden geldiğince hürmet eder görünmekteydi. EYUCM’nin yargılama yetkisine ilişkin önüne getirilen ilk davalardan birinde (Naletilić/Hırvatistan), kimi Devlet ve gözlemciler tarafından dile getirilen şüphelere karşın, ad hoc mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına dair itirazlar içeren başvurunun dayanaktan açıkça yoksun olduğuna kanaat getirmiştir. UAD söz konusu ise bu hürmet daha da bariz biçimde göze çarpmaktadır. Meşhur Jones ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında Strazburg Mahkemesi, UAD’nin Almanya/İtalyadavasında verdiği kararın Devletin dokunulmazlığı hakkında uluslararası teamül hukukunun içeriğine dair buyurucu addedilmesi gerektiğini dile getirmiştir.

Ad hoc mahkeme içtihatlarının, yargılama yetkisi kapsamındaki suçun işlendiği tarihte –çoğunlukla 1990’larda– geçerli olan uluslararası teamül hukukunu ortaya koyduğu savunulabilir. Öyle olsa bile, UAD kararları, kendi başlarına, iddia edilen ihlallerin işlendiği tarihte soykırıma ilişkin uluslararası teamül hukukunu buyurucu biçimde ortaya koymayıp, yalnızca “Sözleşme’nin yorumlanması, uygulanması veya yerine getirilmesi” ile sınırlı tutulmaktadır (Hırvatistan/Sırbistan, paragraf 87-89). Nitekim Vasiliauskas davasında azınlığın ileri sürdüğü hususlardan biri de tam olarak bu olmuştur. Yargıç Ziemele karşıt görüşünde bu noktayı şu şekilde ifade etmektedir:

“UAD, 1948 yılında Sözleşme kabul edildiğinde benimsenen soykırım kapsamını açıklamaktadır. Bu fırsatı on yıllar geçtikten sonra yakalamış olduğu doğru olmakla birlikte, bu durum elimizde 1948 Sözleşmesi’nin on yıllar öncesinde de tatbik edilmiş olacak buyurucu bir yorumunun bulunduğu gerçeğini değiştirmemektedir. (paragraf 16)”

Ne var ki çoğunluk, uluslararası içtihat hukukunda “kısmen” ibaresine yüklenen yorumun başvurucu tarafından ilgili tarihte öngörülmüş olmasının mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. “Bir hukukçunun yardımı olsa dahi”! Peki ama uluslararası içtihat hukuku Sözleşme’nin konu ve amacından hareketle niteliksel yaklaşıma vardıysa, 1950’lerde bir hukukçunun aynı yoruma ulaşması neden mümkün olmasın ki?

Vasiliauskas davası öngörülebilirlik şartını katı bir şekilde değerlendirmesi ve dolayısıyla nullum crimen sine lege prensibini koruması bakımından dikkate şayan olmakla birlikte, EYUCM ortaya atmadan evvel niteliksel yaklaşımın gerçekten var olup olmadığına dair bir belirsizlik yaratmaktadır. Vasiliauskas kararı, Marko Milanovic’in işaret ettiği üzere sadece ad hoc mahkemeler tarafından mahkûm edilen kişiler açısından tartışmaya açık olmakla kalmayıp, Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Dava Daireleri’nin 002/02 sayılı Davada Kızıl Kmer rejimi sırasında (1975-1979) uluslararası teamül hukuku kapsamında niteliksel yaklaşımın var olmadığı sonucuna varmasına da pekâlâ yol açabilirdi. Üstelik ad hoc mahkemelerin ve UAD’nin soykırım suçuna ilişkin kararlarının, bu kararların verilme tarihinden önceki olaylar bakımından itiraz konusu yapılacağı tek dava da eminim ki bu olmayacaktır.